Conoce tus derechos, ejerce tus deberes, vela por lo que te pertenece y denuncia a los corruptos...: 1/3/11

En la Alta Edad Media[1], los países de Europa occidental hacían uso del Derecho Germánico[2], y lo sustituyeron por un sistema más elaborado, más adecuado a las nuevas exigencias económicas y sociales, apoyándose en el Derecho Común, en el cual se sintetizaban el Derecho Canónico, el Derecho Romano y el Derecho Feudal. En la Baja Edad Media[3], los distintos países de Europa Occidental asimilaron la ciencia jurídica medieval gracias a los glosadores[4] y Postglosadores[5], convirtiéndose así el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canononici en las fuentes básicas de ese proceso histórico.

Juristas alemanes[6] también comentaron El Digesto, y como el conocimiento del Derecho requiere de estudios de las condiciones sociales, económicas y culturales del pueblo que lo creó, ellos lo estructuraron y lo adaptaron a cada región de Alemania, creando así el “Ius Modernus Pandectarium”[7]. Guillermo Floris Margadant expuso que el Ius Modernus Pandectarium era la aplicación del Derecho Romano “recibido”, con influencia modificadora del Ius Naturalismo y de derechos locales, hasta las codificaciones de alcance nacional, en fechas distintas.

Por ello, en gran parte de los territorios de la Europa Occidental que hicieron parte del Imperio Romano, y en aquellos colonizados por éstos a lo largo de su historia, se aplicó un sistema jurídico cuyas raíces se encuentran en el Derecho Romano, el Derecho Germano y el Derecho Canónico. A éste sistema jurídico se le conoce como Sistema Romano-Germánico o Continental[8], donde la principal fuente es la ley, ya que se basa en la normativa emanada del poder legislativo y ejecutivo[9], la cual es interpretada y aplicada por el poder judicial[10].

La tradición jurídica continental europea tenía influencia del Ius Naturalismo Racionalista, y desde el siglo XVII, estos países europeos planearon el futuro de sus sociedades, por lo que surgió una actividad jurídica intelectual que se conoció como “Movimiento Codificador”, el cual buscaba unificar, a través de sistemas coherentes, claros y precisos, el derecho teórico y el práctico; fijando el Derecho en cuerpos jurídicos o códigos, y sustituyendo así las existentes compilaciones oscuras y complejas, que estaban llenas de costumbres en desuso.

Como la codificación se fundamenta en las teorías del Derecho Natural, se desarrolló basada en dos concepciones, una Cristiana Teológica[11] y otra emanada de la razón[12], la cual se orienta por dos vertientes, una Socialista[13] y una vertiente Formalista[14]. A ésta corriente pertenecieron Kant, Fitche y Leibnitz. La vertiente formalista tuvo dos escuelas, la “Positivista”, que negaba la inmutabilidad del Derecho Natural, y la “Histórica” que comprendía la exégesis, por lo que se basó en la conciencia social para descubrir el Derecho Natural, pues éste dependía de una evolución[15] y por lo tanto, de una sociedad y condiciones determinadas.

Los principios universales de la razón parten de la idea del sofista helenista Caricles, quien decía: “Predomina el poder del más fuerte sobre el más débil”[16]. Los romanos hablaban de un Ius Gentium[17] y del Ius Naturae[18], sin embargo, la esclavitud era del Ius Gentium, pero iba contranatura.

El Movimiento Codificador se desarrolló en dos etapas. La primera[19] surge durante el Iluminismo, cuando los presupuestos filosóficos e ideológicos de la formación y consolidación de los estados nacionales y el ascenso social de la burguesía llevaron a Leibnitz[20] a la idea de “codificar”. Codificar significa reducir a unidad orgánica, en un sólo cuerpo legal una determinada rama del Derecho[21] y códigos fundamentales o políticos como la constitución.

En la segunda etapa[22], los presupuestos filosóficos e ideológicos ven en la codificación una solución técnica para fijar el Derecho que de otra manera se hallaría disperso en multitud de ordenamientos. En el mundo jurídico continental europeo se fueron desarrollando diversos modelos para la codificación del Derecho, todos ellos basados y motivados en ideas y principios que surgieron tanto del Racionalismo–Utilitarismo, como del Humanismo de la Revolución Francesa en base a la dignidad humana[23].

Desde principios del Derecho Romano hay codificaciones a manera de la época postclásica que simplifican el Derecho, coleccionándolo en forma cronológica o por materias. La gran diferencia con las codificaciones modernas es que se trata de un cúmulo de reglas y órdenes específicas que en ocasiones tiene que ser prohibido o protegido por las nuevas órdenes del legislador del momento, como en el caso de Teodosio II, que limitaba las fuentes del Derecho. Las codificaciones modernas además de ser sistemáticas, tratan de prever en sus leyes generales, abstractas y obligatorias, un conjunto de conductas silogísticas. Al principio tratan de prever la totalidad de actos humanos, haciendo códigos muy voluminosos, desoyendo las recomendaciones de Jeremías Bentham[24].

Las codificaciones poco a poco hacen normas más acordes con la realidad y la actualidad de los tiempos, por lo que existen códigos que le otorgan al juez un amplio margen de discrecionalidad o arbitrio judicial. La primera ley que utilizó el término “Código” fue el “Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis”, creado en la alemana ciudad de Baviera en el año 1756. Posteriormente, Federico II de Prusia creó el “Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten”; pero ninguno de éstos dos códigos satisfacían los cánones del movimiento codificador moderno del Derecho, porque obviaban los principios de la codificación[25].

Se presentó un conflicto doctrinal cuando Friedrich Justus Thibaut en 1814 insistió en la necesidad de elaborar un código para Alemania cuyo modelo sería el Código de Napoleón de 1804 y el Código Austriaco de 1811. Thibaut predijo una unificación nacional por lo que una legislación unificada debía operar como elemento estabilizador y reflejar la unidad nacional fielmente para acabar con la confusión jurídica. Las ideas de Thibaut fueron debatidas por la llamada “Escuela Histórica”, cuyo líder era Savigny, quien publicó ese mismo año su obra “De la Vocación de nuestro siglo para la legislación y el Derecho”, donde manifestó que el Derecho, al igual que el idioma, era parte del genio y cultura de la gente.

Federico Von Savigny decía que el Derecho era una emanación del alma del pueblo, fraguado para cada país y para cada época en un lento proceso bajo las influencias de la raza, la historia, las condiciones económicas y las creencias morales. La codificación no era ventajosa porque cristalizaba al Derecho en moldes fijos y rígidos, impidiendo su evolución. Pugnaba por un regreso al Derecho Romano como base para una creación doctrinaria. La Pandectística fue normativa vigente en Alemania hasta la promulgación del “Código Civil Alemán de 1900”.

Los puntos de vista de Savigny y de la Escuela Histórica prevalecieron; aunque algunos Estados miembros de la Confederación Alemana se sintieron atraídos por la codificación, entre ellos P.J.A. Von Feuerbach[26], quien consideraba que las observaciones de la ciencia jurídica debían ser lo más comprensivas posible y que se debía considerar las ideas jurídicas de todos los tiempos y de todos los pueblos, por lo que se hacía necesario comparar dos o más sistemas jurídicos, basados en el conocimiento de otras legislaciones. Con la creación del “Código Bávaro” de Feuerbach nace la Dogmática Jurídica alemana, cuando se toma el Derecho Positivo como Disciplina u objeto de Estudio.

El Código de Napoleón tuvo influencia del Derecho consuetudinario de inspiración germánica. En 1871 se unifica Alemania y se convierte en federación con Guillermo I de Emperador. El Código Civil francés fue admirado e imitado en la mayor parte de los países de Europa continental; la idea de la codificación despertó gran interés en Alemania también.

En 1873 una ley declara al Derecho Civil competencia de la legislación imperial y en 1874 se nombra una comisión encargada de redactar el Código Civil.

Se presentaron dos proyectos[27] y tardaron más de 20 años para terminarlo. Fue promulgado en 1896 y entró en vigor en 1900. El Código Civil alemán[28] contiene una parte general y cuatro libros[29]. Es un código muy sistemático y no es una obra para el ciudadano común sino para expertos. Se caracteriza por ser menos elegante y comprensible que el Código de Napoleón, pero jurídicamente más técnico y coherente; con mayor grado de previsibilidad en las resoluciones judiciales, ya que se le otorgó mayor criterio judicial.

Ya vimos cómo durante la Edad Media la Escuela de los Postglosadores analizaban los textos del Corpus Iuris y los confrontaban con las tradiciones jurídicas medievales de origen germánico[30], con el único fin de demostrar la superioridad del Derecho propio, por lo que durante el Renacimiento, los juristas se empezaron a interesar en sus respectivos derechos nacionales y para ello emplearon el Derecho Comparado, disciplina que posee un enfoque propio para el estudio de los fenómenos jurídicos y que no es considerado una rama del Derecho[31]. Estudia los diversos sistemas jurídicos existentes para descubrir sus semejanzas y diferencias, con el propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un estado determinado.

Pese a que el Racionalismo de los Ius Naturalistas menospreciaba el estudio comparado, autores como Selden[32], Grocio[33] y Montesquieu[34] se apartaron de esta línea; defendiendo la importancia de los estudios comparativos. El Derecho Comparado llegó a su esplendor en París en el año 1869 con la creación de la ''Sociedad de Legislación Comparada”[35].

El Derecho Comparado se aplica para perfeccionar la legislación nacional, tomando en cuenta antecedentes extranjeros para elaborar una ley, considerando las diferencias sociales; para comprender mejor el Derecho Nacional, ya que muchas instituciones jurídicas de un país tienen su origen en el extranjero y para unificar la legislación, es decir, para eliminar particularidades de la legislación de cada país que constituyan obstáculos para el incremento de las relaciones internacionales. Estos códigos que contienen la normatividad en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados llamados son el objeto de estudio de la Dogmática Jurídica y el Código Penal es el objeto de estudio de la Dogmática Penal.

I. ORÍGENES DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANA

A diferencia de Italia, donde la evolución de la ciencia penal estaba presidida por la incertidumbre, en Alemania el desarrollo de dicha ciencia ha girado en torno al derecho positivo[36]. Cuando Feuerbach propuso considerar las ideas jurídicas de todos los tiempos y de todos los pueblos y observar comprensivamente la ciencia jurídica nace la Dogmática Penal Alemana, al convertir al Derecho Positivo en una disciplina de estudio. Los alemanes detectaron la necesidad y la superioridad de tener un derecho propio, para ello iniciaron estudios de Derecho Comparado entre el Iuris Civilis y las tradiciones jurídicas medievales y siempre consideraron que la ley estaba por encima de la jurisprudencia. Las leyes las plasmaban en cuerpos legales llamados Códigos, cuyas características eran: unitarios, ordenados y sistematizados.

A la “Escuela Histórica Pandectística Alemana”[37] de Ferdinand Von Savigny se debe el Primer Código Civil de Alemania[38]. A fines del siglo XIX, la dogmática alemana crea la “Teoría del delito”[39] como una construcción doctrinal, como un sistema que categoriza niveles que permiten determinar cuándo un hecho puede ser asociado a una pena. Su principal propósito es brindar seguridad jurídica en la resolución de casos concretos, al establecer penas justas y proporcionadas. Surge por los planteamientos que adoptase Von Liszt para enseñar derecho penal a sus alumnos. Posteriormente se difundió por toda Europa occidental y América Latina.

Como el derecho es dinámico, evoluciona en la medida que lo hace el ser humano y por ende los Estados. En el intento de construir y perfeccionar la Teoría del delito, y en su pretensión de que el derecho penal fuese aplicado de forma segura, los penalistas del último siglo se han orientado especialmente a la obtención de la mejor definición y explicación del fenómeno del "delito", por lo que han sometido al derecho penal a reglas científicas para liberarlo del azar, desarrollando así la dogmática jurídico-penal para brindar mayor seguridad e igualdad en la aplicación de la ley.

La dogmática penal[40] alemana no ha sido la excepción, y al igual que la de otros países, a través de los años han orientado su desarrollo desde la perspectiva de diferentes escuelas o corrientes que en su evolución han creado sistemas científicos, con el fin de ordenar lógicamente los conocimientos obtenidos en la ciencia del derecho penal. Es así como en Alemania, desde principios del siglo XVIII se han sucedido importantes criterios sobre la Teoría del delito, que se han visto influenciados por corrientes filosóficas como son el Positivismo, el Neokantismo, el Irracionalismo Nacionalsocialista, el Finalismo y el Funcionalismo normativista.

LA ILUSTRACIÓN

En sus inicios, la dogmática penal alemana no estaba claramente definida, ya que pese a ser su objeto de estudio el derecho positivo, era confundido con el derecho racional y con el derecho natural. Fue K. F. Hommel quien inició a analizar sobre ello, pero se concretó plenamente con K. Binding.

Durante el Iluminismo, C. Beccaria desarrolló algunas ideas sobre el Iluminismo en materia penal. Sus postulados se basaban en que la justicia humana era diferente a la justicia divina y que por lo tanto también eran diferentes al derecho penal. El alemán K. F. Hommel[41]tradujo a Beccaria mucho antes de que fuese conocido en Alemania, por lo que su teoría tenía la influencia de éste. Según Hommel, el Derecho Penal debía prevenir y no reprimir delitos. Su doctrina se sustentaba en una crítica y guía de la razón, la cual debía regular la punibilidad. Se convertía esto en una garantía para los individuos frente a los derechos de los gobernantes, ya que ni el delito ni su castigo podían ser aplicados de manera arbitraria por parte del Estado, por lo que se lograba que limitaban su poder punitivo, al acudir a la legalidad y a la publicidad de las leyes por un lado, y donde las penas que se aplicasen debían darse basadas en la igualdad y en la proporcionalidad. Esta doctrina[42] se difundió y se expandió rápidamente.

ESTADO LIBERAL CLÁSICO[43]

En el año 1813 Feuerbach[44] crea en “Código de Baviera”[45], con gran influencia del Derecho natural y del Código Napoleónico, el cual permitió el inicio de convertir al Derecho positivo de la ciencia penal liberal del siglo XIX en materia de estudio de la dogmática penal alemana; pero se hizo de forma moderada, ya que por la situación política alemana, predominaba el Derecho natural, lo que llevó a prohibir comentarse el Código de Baviera. Los más connotados criminalistas de la época desarrollaron estudios histórico-jurídicos que plasmaron en manuales y tratados de Derecho Penal, los cuales reflejaban gran influencia de Sagviny[46], y entre quienes se destacaron:

o Stübel – Tittmann (1775)

o Henke (1783 – 1869)

o Ch. Martin (1772 – 1857)

o Klense (1795 – 1838)

o Abbeg (1796 – 1868)

o E. G. Von Wächter[47] (1797 – 1861)

RACIONALISMO[48]

Debido a la gran influencia de la filosofía en el derecho positivo, el pensamiento de Hegel penetra y origina una nueva corriente en la ciencia penal alemana, caracterizada por el Racionalismo. La influencia hegeliana se sustenta en las críticas que éste filósofo hiciere a Immanuel Kant cuando perfeccionó el idealismo a través de análisis crítico sobre los límites del conocimiento asequible al ser. Decía que todo lo que se puede saber de las cosas es la forma en que se manifiesta su experiencia, por lo que los principios básicos de la ciencia se basan en la estructura de la mente y no en el mundo externo.

Hegel Defendía la inteligibilidad de todo lo que existe, decía que los mayores logros del espíritu humano, caso de la cultura, la ciencia, la religión y el Estado no eran resultado de procesos mentales, sino que eran concebidos y mantenidos por la actividad del intelecto libre y reflexivo del individuo. Por ello Hegel consideraba incorrecta la teoría de Kant, ya que presentaba como inevitable la ignorancia humana sobre la verdadera naturaleza de las cosas.

En la teoría filosófica de Hegel era notoria la influencia racionalista, por lo que tanto la filosofía como el carácter racionalista tuvieron influencia en el Derecho positivo. Hegel decía: “Lo que es racional es real y lo que es real es racional”; donde lo real era el Derecho Positivo y lo racional era el Derecho Ideal. En referencia al delito, decía Hegel que era la negación del Derecho, por lo que la pena era la negación de la Negación como fin Retributivo.

II. POSITIVISMO

El Positivismo[49] fue la orientación penal que dominó en Alemania entre los años 1870 y 1900. Cuando la corriente del Positivismo comenzó a difundirse en Europa, traduciéndose en un positivismo jurídico de método dogmático, ya la ciencia penal alemana utilizaba el método dogmático y el derecho positivo era su objeto de estudio. Recordemos que fue la dogmática penal alemana la que a finales del siglo XIX creó la Teoría del delito. La corriente positivista alemana inició con la doctrina de Franz Von Liszt cuando fundó la “Escuela Sociológica Alemana”.

Liszt explicaba a sus alumnos que la pena buscaba retribuir el daño que ocasionaba un individuo en la sociedad, por lo que calificaba al individuo de peligroso y antisocial. A esta retribución de la pena a una acción antisocial lo denominó “Doppel Binaria” o de doble vía. La escuela de Liszt se convirtió en una escuela ecléctica donde convergían el Iusnaturalismo y el Positivismo en búsqueda del futuro de la ciencia penal alemana y de todos sus procesos.

Durante la Ilustración, los revolucionarios proclamaron la consigna “sapere aude”, cuyo significado es “que valga tu propia razón”; concepto similar al propuesto por Immanuel Kant para referirse a la “capacidad de uso de la razón intrínseca universal llamada libertad” de la que gozan los individuos para elegir entre el bien o el mal, al cual denominó “atavío”[50]. Los positivistas alemanes que siguieron estos preceptos buscaban entonces la culpa total no sólo en el acto, sino también en el individuo, quien poseía la Voluntad para actuar de una determinada manera.

Según Kant, la cosa en sí[51] estaba relacionada con la voluntad universal, la cual se fundamentaba en preceptos morales universales que existían gracias a las costumbres; por lo que la voluntad individual debía estar subordinada a la voluntad de la Sociedad. También sostuvo que fuera de las costumbres no podía existir la justicia, ni tampoco el sentido gubernamental equitativo: “Fuera del contexto público, se carece de sentido y se tienen como consecuencia patologías del fuero interno”.

Otro positivista alemán fue Hans Kelsen, quien decía que la sanción nacía de la necesaria y justa coacción existente entre el infractor y la sociedad. Al igual que Liszt, Kelsen también se inspiraba en Inmanuel Kant y afirmaba en defensa del argumento kantiano: “La Humanidad y sus acciones se remiten hoy día a una libertad coartada, dentro de un Contrato Social[52] que exige el Bien Común para la subsistencia, inherente a la Propia Voluntad pues al transgredir los preceptos legales que norman se incumple con el deber jurídico a cual estamos impuestos”.

Adolf Merkel fue otro positivista alemán que propugnaba el mismo argumento kantiano valiéndose del principio jurídico universal: “Sine Poena Sine Lege”[53], por lo que la ley debía escribirse para poder imponer la sanción, y que sólo quien la creaba tenía el deber de imponerla[54].

Desde su escuela, Liszt[55] formuló dos postulados sobre el delito que han prevalecido y que han permitido el nacimiento de otras corrientes penalistas como la Causalista y la funcionalista. Estos preceptos son:

1) El Delito es un hecho contrario a la Ley, cuando transgrede a la norma impuesta por el Estado y merma la Seguridad Social.

2) Al ser el delito formalmente ilícito, entonces la conducta del sujeto se encuentra en contra de la Sociedad, por lo que todo criminal es un antisocial.

Este principio dualista de la punición en un hecho antijurídico, donde existe la dicotomía “crimen-criminal”, debía estudiarse por separado para que se cumpliese la eficacia del Derecho, para mantener el orden social y para crear y conservar la seguridad jurídica. La finalidad del positivismo penal alemán consistió entonces en aplicar de manera dual la sanción, por un lado la conducta por la acción y por otro lado medir el daño en vista de la consecuencia.

El Positivismo es una teoría basada en un criterio “Causalista de la acción”, en sentido opuesto al Finalismo, el cual se sustenta en “la acción final”. A finales del siglo XIX Franz Von Liszt definía el delito como "acto, contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena". Siendo el acto el centro de esta definición, se entiende la acción como un proceso causal, similar a un movimiento corporal que producía un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos.

Según la definición de Liszt[56], el acto además debía ser contrario a Derecho, es decir, debía ser antijurídico, y como la antijuricidad es una valoración del acto, al tratarse de derecho penal no es suficiente la valoración en sí, sino que se hace necesario determinar en esa valoración la culpabilidad. Entendiendo la culpabilidad sicológicamente como la “relación subjetiva entre el acto y el autor”, aparecen entonces las diferentes formas de culpabilidad, proponía Liszt estudiar entonces, mediante los métodos normativista y naturalista, de manera objetiva el acto (conducta) y de manera subjetiva al autor, para determinar por un lado su capacidad síquica o de autodeterminación (imputabilidad), dando también pie con ello a diferenciar las formas de culpabilidad: dolo y culpa.

Franz Von Liszt, basado en un Estado liberal intervencionista en influenciado por los avances científicos de la época, brindó un enfoque mixto del positivismo jurídico, donde sumaba al método dogmático propio del normativismo el método naturalista desde un punto de vista empírico, apoyándose en ambos medios para estudiar el delito y la pena. Eran partidarios del positivismo jurídico o normativista Binding[57], Merkel y Von Beling, quienes influenciados por las corrientes historicistas de la época[58] y basados en los postulados de un liberalismo clásico, construyeron una ciencia del derecho penal que llevó a la unificación legislativa de 1871.

Franz Von Liszt dio paso con esta combinación a la que se ha denominado “dogmática clásica del delito”, donde la conducta humana objetiva debe enmarcarse para que sea considerada punitiva, en típica, antijurídica y culpable; y donde todo lo subjetivo del actuar humano era relegado a la culpabilidad. A la antijuricidad se le atribuye el delito (acto) y el delincuente (sujeto), y la culpabilidad recae en la relación subjetiva del sujeto con el acto, por lo que sus causas se encuentran, principalmente, en el atavío de la Voluntad Humana.

Pese a que las tres características de Liszt: “acción, antijuridicidad y culpabilidad” encerraban la esencia del concepto de delito, existían otras características que condicionaban el castigo, pero que como no tenían que ver con el acto, debían ser consideradas de forma separada. Son estas las condiciones objetivas de punibilidad, tales como la procesabilidad y las excusas absolutorias. Se trataba de un esquema sencillo y claro, donde por un lado se valoraba la antijuricidad del acto de modo “causal-objetivo”; y por otro lado, se valoraba al autor, donde las características subjetivas del delito pertenecían o se relegaban a la culpabilidad.

Pero basados en la formalidad y en el principio de legalidad y con el fin de brindarle consistencia a la Teoría del delito, surgía la necesidad de determinar un elemento o característica que asociase o encajase esas valoraciones de la acción con la norma jurídica positiva. En 1906 Beling dio el nombre de “tipicidad” a la adecuación y vinculación de una acción a la descripción contenida en la norma penal. Se convierte así la tipicidad un nuevo elemento o característica del concepto de delito, que consiste en describir de forma clara el suceso objetivo externo en la norma penal, convirtiéndose en punto de referencia de las sucesivas valoraciones.

Considerando entonces el delito como acción típica, antijurídica y culpable, amenazada con una sanción o pena, se limitaban las posibilidades de interpretación de la norma y de análisis de la conducta punible, lo que convierte al modelo “causalismo-positivismo” en una simplificación de la Teoría del delito, útil para los jueces ya que no deben interpretar y que en materia político criminal logró consolidar el principio de legalidad.

Se le critica porque contiene una falacia naturalista, ya que del ser no puede derivarse el deber-ser, cuando la valoración de la realidad se hace por medio de un análisis empírico de ella, ya que surgen problemas valorativos que no están resueltos en el Código Penal y que suscitan entonces todos los problemas normativos que ello encierra. Además, no contempló la responsabilidad objetiva en las relaciones de culpabilidad[59], así como tampoco hizo referencia a la omisión ni solucionó los inconvenientes que se presentan en casos de inimputabilidad.

III. NEOKANTISMO

El Neokantismo[60] o sistema clásico comenzó a fragmentarse desde su propia base cuando se demostró que el concepto causal de acción era insuficiente en todo el sistema de la Teoría del delito. En 1904 Radbruch demostró que desde el punto de vista lógico no se podía reducir a un solo denominador los conceptos de acción y omisión, ya que la omisión no exige movimiento corporal alguno y es completamente opuesto a la acción.

Propuso Radbruch que se sustituyese el concepto de acción por algo mucho más concreto, porque incluso en los delitos de simple actividad podía faltar el movimiento corporal, citando como ejemplo la esencia de las injurias verbales, donde a diferencia de lo que decía Liszt, no radicaba en la "inervación de las cuerdas bucales", sino en lo que esto representaba socialmente.

En el ámbito del Derecho civil Fischer demostró un quiebre en la separación que hiciere Liszt entre antijuridicidad y culpabilidad, según el “binomio objetivo-subjetivo”; ya que en delitos como la injuria o el hurto resultaba entonces imposible calificar la acción como antijurídica ante la necesidad de recurrir a los elementos subjetivos como el ánimo de apropiarse de la cosa ajena en el caso del hurto, y del “animus injuriandi” en el caso de la injuria.

Hegler, M.E. Mayer y Mezger trasladaron los supuestos de Fischer al Derecho penal y el mejor análisis y consecuencias lo presentó Mezger. De esta forma se anuló la confusión donde lo objetivo pertenecía a la antijuridicidad y lo subjetivo exclusivamente a la culpabilidad. Ya no se veía la esencia de esa categoría en una relación sicológica entre el hecho y su autor, sino en el reproche que debía hacérsele al autor por no haber actuado de otro modo cuando pudo haberlo hecho. De esta forma se explicaba satisfactoriamente por qué quedaba impune el autor de un hecho antijurídico que había actuado dolosa o culposamente, cuando se encontraba en una situación extrema de motivación anormal o de necesidad.

El Neokantismo pasó de una antijuridicidad formal a una antijuricidad material al profundizar en conceptos antijurídicos relacionados con la lesión de bienes jurídicos, con la idea de ponderar dichos bienes para cuando surgen casos de conflictos entre bienes jurídicos de igual valor. Al existir unos elementos normativos de tipo que exigían de una valoración, como es el caso de documento público y servidor público, se puso en evidencia que la distinción entre tipicidad y antijuridicidad era relativa, ya que la relación entre tipo y antijuridicidad era más estrecha. Mayer decía que la tipicidad era un indicio de la antijuridicidad y Mezger llevó este criterio hasta las últimas consecuencias, afirmando que el tipo era el fundamento[61] de la antijuridicidad.

Con todo esto, el sistema original de Liszt y Beling fue transformado bajo la influencia de la filosofía Neokantiana, al referir a valores las categorías de la Teoría del delito. Los penalistas alemanes se caracterizaron entonces por reemplazar el formalismo positivista por un formalismo teleológico referido a los valores, por lo que la dogmática y las decisiones jurídicas tuvieron lugar según criterios de valor. Fue ésta la época de mayor esplendor de la filosofía Neokantiana.

Empezando el siglo XX, en la “Escuela de Baden” filósofos que a su vez eran penalistas, como fueron Sauer Y Radbruch hicieron una nueva interpretación del filósofo de Königsberg, creando una nueva metodología penal predominantemente axiológica, y por ende naturalista, ya que se sustentaba en la valoración y en la perspectiva material, permeando así de influencia Neokantiana la elaboración del derecho penal germano y transformando el concepto dogmático de delito en todas sus categorías.

El Neokantismo critica fuertemente el positivismo, ya que además de impedir la comprensión de los componentes del delito, por aplicar una metodología mecanicista relegaba el pensar filosófico. Esta situación solamente podía superarse gracias a la corriente Historicista de Dilthey y al Neokantismo, las cuales darían un giro en el concepto de la ciencia al calificar como “ciencia” a las disciplinas que estudiaban la conducta humana, sin necesidad de acudir a características naturales, a excepción de la lógica, matemáticas y ciencias experimentales.

El Neokantismo no abandona el positivismo jurídico, es una teoría complementaria de éste, solamente critica y revela contradicciones, por lo que como corrientes complementarias, se introdujeron correctivos y se mezclaron elementos en elementos irreconciliables como orígenes positivistas y revisión Neokantiana, naturalismo y referencia de valores, a lo objetivo le añadieron lo subjetivo y al ser el deber ser. La dogmática neoclásica se caracterizó por el conocimiento individualizado mediante el subjetivismo metodológico y hechos referidos a valor por el relativismo valorativo.

IV. IRRACIONALISMO NACIONALSOCIALISTA

El desmesurado uso de los conceptos valorativos, el establecimiento en Alemania del régimen político Nacionalsocialista[62] del Tercer Reich y el método fenomenológico y de la contemplación del derecho como un “orden concreto”, abrieron campo a la “Escuela de Kiel”, la cual criticaba de manera formal los postulados del derecho penal liberal y propugnaba por un derecho penal de corte totalitario, ya que para ellos el bien jurídico estaba constituido por el daño social de las conductas, el cual era relacionado directamente con los fines del Estado, de forma que todo aquello que atentara contra el sano sentimiento del pueblo alemán era delictivo.

Veían todas las concepciones jurídicas producto de la Revolución Francesa como maniobras judaicas y masónicas encaminadas mediante la “ponzoña democrática” a fomentar la decadencia de los Estados, por lo que se hacía necesario desechar el influjo de las concepciones foráneas. El Derecho debía emanar entonces de las propias bases y de la filosofía nacional, por lo que la fuente suprema sería la “concepción jurídica del pueblo alemán” y la voluntad del Führer. Durante el ejercicio del Irracionalismo Nacionalsocialista, se cometieron infinidad de arbitrariedades, entre ellas:

o Abolición del principio de legalidad

o Aplicación retroactiva de leyes y a la analogía

o El juez no estaba sometido a la norma sino a dictados superiores

o Derecho penal de autor, ya que punía meras ideas y lo hacía de manera preventiva

o Resurrección de las Lettres de Cachet

o Toda amenaza contra la comunidad nacional debía ser radicalmente reprimida

o Potestad ilimitada del Führer

o Combate sin cuartel contra el liberalismo penal

El Irracionalismo Nacionalsocialista se caracterizó por ser:

o VOLUNTARISTA (“Derecho Penal de la Voluntad”): Era voluntarista ya que perseguía la voluntad criminal donde se encontrase y por maneras de pensar, de ser, por ideas o concepciones. Destruir todo elemento racional en el derecho, prescindir de la investigación jurídica del método conceptual. Extrema versión de “derecho penal de autor”.

o RACISTA: Para “defender los intereses de la comunidad del pueblo” expidieron leyes para preservar la raza aria y purificarla para que pudiese cumplir su misión de gobernar el mundo. Exterminaron más de 6 millones de judíos por considerarlos raza inferior, al igual que a los gitanos.

o VIVIENTE: Inspiraba la norma jurídica y su interpretación en el “sano sentimiento del pueblo alemán”. El líder de la comunidad establecía límites a la actividad interpretativa. Construcción de un sistema de fondo emotivo erigido a partir del sentimiento con visión instintiva e intuitiva.

o TOTALISTA: Al considerar errónea la dogmática anterior, predicaba un “concepto de delito total” que no tuviese relación con los análisis conceptuales de acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad ni con el principio de legalidad por ser anticuado

La defensa del Estado Nazi y la pureza de la raza aria se convierten por esta vía en bienes jurídicos que irradiaron todo el sistema. Tras la derrota de Alemania ante las fuerzas militares aliadas que dio fin a la Segunda Guerra Mundial, se abrió el camino para quienes venían difundiendo las tesis de la acción final.

V. FINALISMO

La teoría final[63] de la acción llega gracias al derrumbamiento del Nacionalsocialismo. Se trata de una nueva, necesaria, oportuna e importante transformación en la dogmática penal alemana, la cual fue creada por Welzel[64] y tiene origen en la psicología del pensamiento de la década de los años veinte que postulasen Hönigswald y Hartman. El Finalismo surge vinculando el Derecho a estructuras lógico-objetivas, las cuales existen de manera previa al Derecho por lo que aunque no pueden ser modificadas por éste, sí deben ser observadas y contempladas por el legislador.

Se trata de las estructuras del ser tal y como éste aparece en la realidad. Conforme a este punto de inicio, se le asigna al Derecho Penal la misión de elaborar un sistema partiendo de estructuras[65], por lo que al tratar del “ser” en general y de sus propiedades trascendentales, el Finalismo es de origen ontológico y sirve de base y de complemento a la ciencia del Derecho penal, pero donde el concepto de acción no es considerado causal-natural como promovieron los positivistas, sino final.

Criticaba y contradecía Welzel la Teoría Causalista de la acción de Liszt, quien consideraba que la acción era un factor de causalidad, una “modificación del mundo exterior físico, material y sensorialmente perceptible”; ya que según el creador del Finalismo, toda acción humana implicaba una dirección final del suceso causal, porque la “acción es una actividad final humana”.

Sobre la acción la Causalidad Positivista de Liszt afirmaba que el conocimiento y la aplicación de las leyes causales, las cuales ya fueron evaluadas y calculadas por ese conocimiento, permitían la obtención del suceso causal. En yuxtaposición, Welzel decía que la acción era el resultado de una serie causal-metódica, cuyas relaciones exigían una aclaración “objetiva” posterior. Bajo estos preceptos, la voluntad cumple un papel relevante porque erige como una función rectora de la acción humana hacia el logro de un fin.

Según Welzel, la acción desde el punto de vista ontológico es el "ejercicio de actividad final"; ya que "la finalidad, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines".

Partiendo de la vinculación a la estructura ontológica, y basado en éste concepto final de acción, reestructura Welzel el sistema tradicional. Los factores que originaron éste cambio metodológico fueron de índole científica y política:

FACTORES CIENTÍFICOS	FACTORES POLÍTICOS
OBJETIVISMO METODOLÓGICO	MODELO DE ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
“Verdades eternas” “Estructuras lógico-objetivas”	Derecho penal racional que respete al ser humano y establezca límites al legislador

Esto generó un cambio en la forma de concebir el método de la ciencia penal, porque separó dentro de la culpabilidad el “dolo” de la “culpa”. Considerando el dolo como la voluntad de acción que se manifiesta en un resultado, y la culpa como el descuido por el empleo de medios equivocados. A esto se le denominó la “Revolución Copérnica”, porque transformó el sistema de la Teoría del delito, cuando desplaza el dolo de la culpabilidad a la tipicidad y divide la culpabilidad en delitos dolosos o culposos como un resultado determinado que utilizan los medios para producirlo.

ESTRUCTURAS LÓGICO-JURÍDICAS

La “Dogmática Penal Objetivista” del iusfilósofo Welzel plantea la existencia de dos estructuras lógico-jurídicas:

1. El concepto final de acción:

a) Como idea de finalidad

b) Como fenómeno sometido a leyes causales (hecho natural)

2. El concepto de culpabilidad:

a) Como capacidad de autodeterminarse

b) Como Reprochabilidad del injusto al autor

Clasificó así los tipos de delito:

TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO
DOLO	CULPA
ANTIJURICIDAD	REPROCHABILIDAD
DOLOSO DE COMISIÓN U OMISIÓN	CULPOSOS

El concepto de dolo no se confunde con el tradicional "dolus malus" que comprende también el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo. El postulado de Wezel trajo consigo varias consecuencias:

1. Extrajo del concepto final de acción la pertenencia del dolo al tipo subjetivo, por ser el dolo no una parte de la finalidad, sino la finalidad misma[66].

2. Distinguió entre el conocimiento de la antijuridicidad y el dolo. El Finalismo sitúa el dolo como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa de la culpabilidad.

3. El Finalismo introdujo y definió los conceptos de: "desvalor de acción", como la finalidad del autor del hecho desvalorada por el Derecho; y el "desvalor de resultado" como la lesión del bien jurídico. Esto enriqueció la culpabilidad en torno al concepto de reprochabilidad, el cual se soportaba en tres elementos: imputabilidad, posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.

4. La estructuración del nuevo sistema repercutió en el concepto de autor en los delitos dolosos, porque tenía el dominio final del hecho, por lo que resulta un concepto ontológico vinculante para el Derecho positivo.

5. Al ser el dolo un aspecto de la finalidad, se adecuaba perfectamente a la estructura de los delitos dolosos, pero empezaba a fallar en los delitos imprudentes, porque en estos delitos la finalidad perseguida por el autor era irrelevante, importando sólo el resultado lesivo causado, con lo que se adecuaba mejor a este tipo de delitos el concepto causal de acción en el que lo decisivo no era lo que el autor quisiese, sino la causación de un determinado resultado prohibido.

Welzel modificó varias veces su teoría para darle cabida a los delitos imprudentes o culposos. Al final desestimó el concepto final de acción como base de todo el sistema, cuando determinó que la valoración del proceso ocurrido podía darse no sólo en el plano axiológico, sino también desde el punto de vista ontológico. Al principio había considerado que la acción en los delitos imprudentes era una forma defectuosa de la acción final; después rectificó y dijo que también en estos delitos la acción seguía siendo final aunque la finalidad no era real sino potencial. Terminó afirmando que la finalidad es en ambos casos la misma, pero que lo esencial de los delitos cometidos por culpa o por imprudencia era la forma cómo se realizaba la acción final emprendida, es decir, si se tuvo o no en cuenta el cuidado necesario.

En cuanto a los delitos de omisión el finalismo presentó también dificultades. Al ser la omisión el no ejercicio de la actividad final, no podía ser entonces calificada como acción; por lo que el concepto de omisión sólo podía entenderse en referencia al concepto de la acción, porque no hay una omisión en sí, sino la omisión de una acción. El hecho de llevar a la acción como centro de la teoría del delito, conllevó a que se subjetivizase en exceso el concepto de antijuridicidad[67].

CRÍTICAS DEL FINALISMO AL POSITIVISMO:

o Tergiversaron a Kant, ya que las categorías “a priori” son objetivas.

o No es el método el que determina el objeto sino al contrario.

o Las ciencias naturales y del espíritu se distinguen por el objeto y no por el método.

o Las ciencias naturales contemplan la realidad en su aspecto causal.

o Las ciencias del espíritu analizan las acciones humanas, su finalidad e intencionalidad.

Welzel presentó seis ideas básicas para soportar su postulado. Con estas ideas básicas, Welzel buscaba demostrar el carácter final de la acción, donde el hombre, gracias a su saber causal puede prever las consecuencias de su conducta y dirigir su actividad:

1. DERECHO NATURAL:

a) Ideal: Debía existir un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la razón.

b) Existencial: Basado en decisiones condicionadas por una situación concreta o en afirmación vital de existencia.

2. SUPERAR EL DUALISMO DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURÍDICO: El jurista debía ir más allá del conceptualismo positivo y buscar ideas que brinden seguridad y universalidad a sus afirmaciones.

3. LÍMITES AL LEGISLADOR: Mediante estructuras. El conocimiento y la elaboración da sentido a la ciencia del Derecho, la acción final y de culpabilidad como capacidad de comprensión y de autodeterminación que tiene el individuo.

4. CIENCIA JURÍDICA: Control y crítica del derecho positivo. Analizar y definir estructuras lógico-objetivas para prevenir contradicciones y brindar criterio seguro al regular la conducta humana y la valoración de vida social.

5. AUTONOMÍA ÉTICA DEL SER HUMANO: Principio universal permanente e inmutable que permite al hombre mantenerse como sujeto idéntico en transformaciones históricas. El derecho no sólo configura, sino que valora la realidad.

6. INSEPARABLES POSITIVIDAD Y MOMENTO VALORATIVO: Sin positividad el derecho sería abstracto, una aspiración a orden ideal. Es necesario cumplir los postulados del orden jurídico: Protección del ser humano.

VI. FUNCIONALISMO NORMATIVISTA[68]

Pese a los avances de la teoría de la acción final en el sistema de la teoría del delito, desde los años sesenta, un grupo de penalistas alemanes se propuso superar el planteamiento sistemático que había dado esplendor a la ciencia penal alemana en los años anteriores. Se trataba de una concepción mixta o sincrética, donde la construcción del delito era calificada como una síntesis Neoclásica-Finalista, por lo que se preocupan por los métodos jurídico-penales, que sumados al aspecto teleológico Neokantiano dieron como resultado el racionalismo del fin o la concepción funcional.

Es la fase de la ciencia penal que se vive actualmente en Alemania, donde la sociedad es considerada un organismo complejo, donde sus miembros desarrollan una función específica que le da coherencia al sistema y que contribuye a su desarrollo dinámico.
Dos fenómenos permitieron el giro hacia el pensamiento funcional, uno de tipo científico y otro de tipo político.

La premisa metodológica fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en los siguientes términos: el contenido de las categorías del sistema dogmático se debe determinar en función de lo que resulte adecuado al sistema social. Funcional es todo lo que se requiere para el mantenimiento del sistema.

FACTORES CIENTÍFICOS

1. La Dogmática Jurídico-Penal y la perpetuación de pensamiento sistemático: La imposición de la sistemática del delito de Welzel permitió que se discutiesen sus postulados metodológicos mediante manuales y tratados[69] que dieron como resultado la expedición de la Reforma Penal en 1969 y que entró en vigencia recién en 1975.

2. La aproximación de la ciencia penal a la realidad social: En 1957 Würtenberger planteó la ruptura con elaboraciones abstractas y denunció la situación de ciencia penal alemana. Esto permitió un gran viraje en la ciencia que se manifestó de tres formas:

a) Paso del sistema al problema: Realizó un estudio en obras especializadas y con guías de “casos” con casos concretos y de “problemas concretos con ejemplos de la vida real[70].

b) Paso de la aplicación a la concreción de la ley: Antes el juez aplicaba el texto legal previa interpretación, ahora la ley se concreta al caso preciso, el fallador busca la norma aplicable al caso.

c) Atención a la realidad metajurídica: Se presentaron tres fenómenos:

o Preocupación por política criminal: Ante el proyecto oficial de reforma del Código Penal, juristas jóvenes presentaron otro con influencia del movimiento de la nueva defensa social francesa, corriente que busca adecuar la regulación jurídicopenal a las necesidades políticocriminales mostradas por la ciencia.

o Comprobación de referencias de ciencias no jurídicas: disciplinas como la Psicología[71] y la Sociología[72]; Amelung, Calliens y Luhmann[73].

o Impulso a la criminología por corrientes norteamericanas[74].

FACTORES POLÍTICOS

Roxin elabora una teoría funcional moderada y teleológica, basada en los conceptos de política criminal. JAKOBS con los elementos de la teoría sociológica de los sistemas construye el funcionalismo radical.

R A C I O N A L I S M O D E F I N
FUNCIONALISMO MODERADO DE ROXIN[75] 1931	FUNCIONALISMO RADICAL DE JAKOBS 1937- Tratado 1983
Superar dualismo metódico de Von Liszt entre dogmática y política criminal de manera que la dogmatica enriquezca a la política criminal.	“Culpabilidad y prevención” 1976: Ciencia penal alemana agotada de método welzeliano. Propone nueva fundamentación de la teoría jurídica acudiendo al normativismo.
Mittasch (1939) distinción entre sistemática “categorial” y “teleológica” Ciencia del derecho referida a valores: cada norma en conexión con el orden de valores del derecho penal (Estado).	Construcción dogmática pierde autonomía y sería un apéndice de elaboraciones sociológicas que buscan brindarle a la dogmática unas funciones acordes a la realidad empírica.
“Política Criminal y sistema del derecho penal” (Roxin 1970): Mantener la sistemática del derecho penal tornándola apta para resolver problemas concretos.	Por ser una idea preventivo-general positiva de la pena y del derecho penal, conduce a una postura política autoritaria y a un modelo de derecho penal despótico e irrespetuoso de derechos fundamentales.

Las tesis funcionalistas son valorativas, normativas, como lo son el neokantismo y la teoría de la acción social, diferente al carácter ontológico de los causalistas y finalistas. El proceso de selección de acciones que interesa al derecho penal, para los funcionalistas, radica en la relevancia social de la acción, lo que supone una estrecha relación con la teoría del bien jurídico. La teoría de la acción social establece que las acciones en general describen relaciones previas al momento normativo[76].

Pero este concepto de acción social no prosperó por la vaguedad y lo genérico que resultan sus presupuestos, siendo inútil para delimitar problemas claves del derecho penal como el bien jurídico y el proceso de selección de las acciones u omisiones válidas o útiles para el derecho penal. Los funcionalistas no se cuestionan la posición del dolo.

Diversas razones los llevan a entenderlo ubicado en el tipo porque se deriva ya del mandato de determinación propio del Estado de Derecho; con el dolo se perfila el tipo delictivo; la tentativa de realizar un tipo presupone el dolo; porque la mayor parte de acciones típicas son concebidas de modo final; porque los elementos subjetivos del tipo no contenidos en descripciones de la acción típica, tienen que llevar al reconocimiento del dolo típico como el ánimo de apropiarse en el hurto o el ánimo de enriquecimiento ilícito.

DIFERENCIAS ENTRE ROXIN Y JAKOBS

Roxin parte de la necesidad de orientar la dogmática a la política criminal, acoge las finalidades político-criminales de un modo más global, comprendiendo que las diversas finalidades se limitan entre sí. Muy significativo es que Roxin no orienta su sistema a los fines de la pena, sino a los fines del Derecho penal, que para él son algo más que la pena en sí.

Jakobs parte de la necesidad de una renormativización y acoge sin limitaciones la función de prevención-integración como un efecto de pacificación que se produce en la conciencia jurídica general y que se tranquiliza en virtud de la aplicación de la sanción, por lo que la atribuye a la pena, como base normativa de las categorías y conceptos. En lugar de un concepto de “prevención negativa” para intimidar a otros que están en condiciones de cometer delitos semejantes, sustenta sus tesis bajo un criterio de “prevención positiva”, el cual se basa sólo en la búsqueda de la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de la ejecución del ordenamiento jurídico.

CONCLUSIÓN

El derecho, el derecho penal y la conducta punible son tautológicos porque todos son métodos reglados por el Estado y porque todos ejercen la coerción. Pero esa coerción es relativa en cuanto a la opción de aplicación, en cuanto a la intensidad, a la drasticidad y a la forma. Cuando se presenta la decisión política de operar, el derecho penal se debe tomar como la de “última razón” del poder reglado del Estado, es decir, existe un régimen de libertades públicas represivas con mecanismos para efectivizar los derechos fundamentales, donde el derecho penal se ubica como la “ultima ratio”, se acude a él cuando no existe otra forma para solucionar el conflicto; por ello se dice que el derecho penal opera de forma residual.

Las ciencias sociales tienen por objeto de estudio las conductas humanas y se las denomina causal-explicativas, normativas y aplicativas; donde las causal-explicativas investigan el origen del hecho humano y su desenvolvimiento natural, las normativas los tipos de conductas que han sido plasmados en normas legales, y las aplicativas son un conjunto de técnicas que aportan otras ciencias para interpretar y responder los problemas que se presentan. El derecho es una ciencia social porque estudia el comportamiento humano y es del tipo normativa porque requiere determinar la consecuencia de una conducta frente a la ley.

Es un fin del Estado el orden público, y éste depende de la armonía que exista entre las instituciones y la estructura. Las instituciones[77] son medios creados por el hombre y de los que se vale el Estado para alcanzar sus fines. Las estructuras no son creadas por el hombre sino que resultan de la acción del hombre, son los hechos que realizan los hombres en la producción de su existencia. Es entonces deber del Estado determinar, dentro de su organización, una política penal o criminal en referencia al ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico[78] es un conjunto de normas de carácter obligatorio que rigen la organización de un Estado y mediante la cual se imparte justicia en un país. Implica un conjunto de fundamentos culturales e ideológicos y principios, reglas y métodos técnicos expresados en un ordenamiento legal, según el cual, existe un sólo sistema jurídico en una misma comunidad.

Es entonces el ordenamiento jurídico el conjunto de leyes, costumbres, razones y jurisprudencia de Derecho Positivo que regula el comportamiento de los individuos en la sociedad, y que permite la creación de órganos o instituciones que se encarguen de aplicar lo consagrado en las leyes; donde cada órgano tiene una función específica para la administración de justicia.

Sin la ley o sin el sistema jurídico, el Estado no podría lograr sus fines, ya que la misma es la que legitima la actuación del Estado a través de sus órganos; y la ley más importante, de la que se derivan todas las demás, es la Constitución. La Constitución establece las instituciones, su composición, funciones y competencias y establece en su cuerpo todo lo que se entiende por sistema jurídico.

Como el derecho es también control social formal, es decir, puede crear (criminalizar)[79] y derogar (descriminalizar) leyes; en materia penal la criminología analiza el por qué y cómo los comportamientos de algunas personas son “desviados”[80] y las de otras personas no; es decir, se ocupa de los procesos de criminalización. La política penal[81] es la inflexible reacción del Estado ante la criminalidad, circunscrita exclusivamente al formal ejercicio de su función punitiva, a diferencia de la política criminal, que busca transformar social e institucionalmente al Estado, lo que la convierte en un límite del instrumento penal dentro del control social del derecho penal.

Son entonces la criminología y la política criminal los instrumentos o medios que posee el Estado social de derecho para prevenir y extinguir la criminalidad; partiendo del derecho positivo. A esta disciplina, cuyo método es dogmático y que se ocupa de estudiar el Derecho Penal Positivo se la conoce como “Dogmática Penal”, la cual se encarga de analizar el contenido y las consecuencias de la norma punitiva, ordenándola en un sistema y cuya finalidad principal es servir de herramienta para prevenir y extinguir la criminalidad. Como el derecho es dinámico, corresponde a la Dogmática Jurídica Penal determinar la criminalización y descriminalización[82] de conductas humanas.

La metodología que empleé la dogmática penal no es tan relevante como la concepción ético-social del Estado para determinar una política criminal. Lo que más debe interesarle a la dogmática penal es que las sanciones se produzcan respetando los principios y garantías del procesado, del Derecho y del interés general de la sociedad. De esa forma se profundizaría en la seguridad jurídica y se orientaría al Estado al logro sus fines esenciales, fortaleciéndolo y brindando mayor credibilidad entre los asociados.

[1] Siglos V a XI

[2] Esencialmente consuetudinario

[3] Siglos XI al XV

[4] En la Escuela de Bologne fundada por Irnerio a fines del XI, se comenzó a analizar La copia del Digesto (Codex S), primero filológicamente y después con criterio de jurista, explicándolo, aclarándolo e interpretando su contenido mediante notas marginales o interlineales llamadas Glossa, hasta dominar la grandiosa obra. La Escuela Boloñesa debió su fuerza a la aplicación del método exegético en el estudio del Corpus Iuris, y debido al cultivo y difusión del Derecho Romano, fue el centro cultural de mayor prestigio de su época.

[5] Analizan textos del Corpus Iuris y los confrontan con las tradiciones jurídicas medievales de origen germánico (Derecho Longobardo en Italia) con el único fin de demostrar la superioridad del Derecho propio.

[6] Struvio, Stryckio, Laterbach y Glück.

[7] Fusión del Derecho Bizantino y del Derecho Canónico con influencia Protestante

[8] Por la separación geográfica entre las Islas Británicas y el resto del continente europeo

[9] Dotadas de legitimidad democrática

[10] Tribunales

[11] Considera a una divinidad o a Dios como el legislador único del Derecho Natural, dándole características de inmutabilidad

[12] que considera como fundamento del Derecho Natural a la razón

[13] Basada en el carácter del hombre como ente social, consciente de su debilidad o con el fin de alcanzar dicha felicidad

[14] Basada en el imperativo categórico

[15] Porque el Derecho es relativo e inmutable.

[16] Según la justicia del Derecho Natural, el pez grande se come al chico, porque la naturaleza dotó a unos de más fuerza que a otros para que el más fuerte prevaleciera; por lo que el fundamento del Derecho radica en el poder”

[17] Derecho de gentes

[18] Derecho natural. Aristóteles, los estoicos, Gayo, Ulpiano y los protestantes fundamentaban al derecho natural inmutable en la razón, alegando que si bien es cierto que la razón puede ser dictada por Dios, independientemente de ello existiría, puesto que la razón lo descubriría.

[19] Desde Lieibnitz hasta el año 1811

[20] 1646-1716

[21] Derecho Civil, Penal, Mercantil, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal.

[22] Desde el año 1811 a la fecha

[23] Utilidad, justicia, libertad e igualdad

[24] Decía que el objetivo de los códigos es que sirviesen de herramienta para que el juez sólo sea un aplicador de las normas.

[25] Definiciones breves y claras, reglas concisas, referencia a una rama del Derecho y no a varias, suficiencia para evitar referencia a otros sistemas jurídicos y racionales, que dejase de lado el aspecto histórico.

[26] 1755-1833. Dio paso del Absolutismo Ilustrado al Liberalismo Reformista.

[27] Primer Proyecto (1874–1877): Se criticó su exagerado tecnicismo y su tendencia dogmática y sumamente Romanista. Segundo Proyecto (1896–1900): Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), inspirado en las pandectas.

[28] Conocido también como BGB. Tuvo influencia en los Códigos de Suiza, Austria, Japón y en el Código Chino Precomunista.

[29] Sobre obligaciones, derechos reales, familia y sucesiones

[30] Derecho Longobardo en Italia

[31] René David: "No existen normas de Derecho comparado en igual sentido que existen las de Derecho civil o penal. El Derecho comparado no es una parte del Derecho vigente''. Lambert: Limitar el campo del Derecho comparado a la confrontación de sistemas jurídicos semejantes de pueblos de un mismo nivel de civilización

[32] Selden dedicó uno de sus trabajos a investigar la influencia del Derecho Romano sobre el Common Law

[33] Grocio estudiaba las legislaciones de varias naciones para confirmar su tesis de que el valor universal del Derecho Natural podía encontrarse en el reconocimiento de ciertas normas jurídicas en todos los pueblos

[34] Montesquieu fundamentaba sus ideas en extensas investigaciones acerca de los diferentes sistemas jurídicos

[35] En el año 1900 se realizó el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado y se declaró nueva disciplina jurídica autónoma, admitiendo así la trascendencia de los estudios comparativos del Derecho.

[36] El Derecho Positivo como disciplina de estudio

[37] A principios del Siglo XIX

[38] Año 1887

[39] Instrumento conceptual útil para realizar una aplicación racional de la ley penal al caso concreto (Bacigalupo). Se le atribuye una doble función: por un lado, mediar entre la ley penal y el caso concreto. Por otro lado, mediar entre la ley penal y los hechos materiales que son objeto de juicio. Para Bacigalupo se trata de una teoría de la aplicación de la ley penal, ya que primero debemos verificar que una conducta humana (acción) se adecua a la descripción realizada por el tipo (tipicidad), luego que la misma no esté autorizada ni que goce de un permiso por el ordenamiento jurídico (antijuricidad). Y por último, comprobar que el autor posee las condiciones personales para imputarle dicha conducta (culpabilidad).

[40] La Dogmática Penal es la disciplina que se ocupa de estudiar el Derecho Penal Positivo, analizando el contenido y las consecuencias de la norma punitiva, ordenándola en un sistema y su finalidad principal es servir de herramienta para prevenir y extinguir la criminalidad. Como el derecho es dinámico, corresponde a la Dogmática Jurídica Penal determinar la criminalización y descriminalización de conductas humanas.

[41] 1722-1781

[42] Compartían este pensamiento Klein (1743 - 1810), Kleinschrod (1762 – 1824), Stübel (1764 – 1828), K.Von Grolmann (1775 - 1829), Anselm Feuerbach (1775 - 1833) e I. Kant (1724 - 1804)

[43] Hasta 1840

[44] 1775 – 1833

[45] Conocido también como Código Bávaro

[46] 1779 – 1861

[47] Defendía la libertad intelectual: mejorar la calidad de vida, la educación y hacerla accesible a las masas

[48] De 1840 a 1870

[49] La Escuela Clásica Positivista, dominó hasta principios del siglo XX

[50] Un disfraz o vestidura de la razón (voluntad) que impedía al hombre como consecuencia, el conocimiento de la totalidad de su libertad. (Libertad coartada, necesaria)

[51] “Noúmeno”

[52] Rousseau

[53] No hay pena sin ley

[54] “Cuando la acción este en virtud de la norma jurídica impuesta, que sea vigente y lícita a consideración, será el sujeto inimputable, una vez violada, la acción resultará antijurídica, punible y el sujeto será imputado de la obligación a pagar una pena en caso omiso resultará una colisión de convicciones”.

[55] Para Von Liszt el derecho penal es ‘la carta magna del delincuente’. Es decir, no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley.

[56] Positivismo criminológico

[57] Positivismo jurídico: desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.

[58] Hugo, Savigny y Putcha

[59] (“Versari in re ilícita”

[60]Conocida también como “Escuela Normativista o Neoclásica o Neokantiana”. La Dogmática Neoclásica dominó hasta mediados del siglo XX y en Alemania predominó entre 1900 y 1930

[61] Ratio essendi

[62] Dominante en el periodo del nacional-socialismo, entre 1933 y 1945

[63] La Escuela Finalista o de la Teoría de la acción final dominó desde el fin de la Segunda Guerra Mundial en 1945 hasta los años Sesenta

[64] Welzel fue educado por el fenomenólogo Linke, por los neokantianos Bauch y Rickert y por el historiador Wundt, quienes junto a Maurach, Kaufmann y a los pioneros Weber y Graf Su Dohna pretendieron superar la tradicional disputa entre los iusnatiuralistas y los positivistas, ya que el Finalismo tiene raíces en el Iusnaturalismo de orientación objetivista.

[65] Decía WELZEL que "la ciencia del Derecho penal tiene que partir siempre del tipo... pero desde luego debe ir más allá y descender al ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado".

[66] Los elementos objetivos de la acción sirven de base al tipo, porque no se trata de un proceso causal "ciego" del positivismo, sino de uno "vidente", guiado por la finalidad.

[67] Zielinski

[68] O Teoría Funcionalista. Se remonta a 1960, pero su dominio fue a partir de 1990 hasta la actualidad

[69] Jescheck-Weigend, Wessels, Schmidhauser, Bockelmann-Volk, Stratenwerth, Haft, Otto, Maurach-Zipf-Gössel , Jakobs, Roxin, Kühl; Köhler, Gropp.

[70] Posible gracias a la influencia de Hartmann, quien pasó de lo abstracto a lo concreto por la penetración del “derecho del caso anglosajón”.

[71] Acción final y de culpabilidad de Welzel

[72] Vertiente funcionalista de Parsons como trabajo de Hassemer que intenta distinguir a partir de su objeto específico la dogmática (atender la ley sin obviar necesidades políticocriminales) y política criminal (objeto el comportamiento desviado y su definición social).

[73] En su ensayo “sistema jurídico y dogmática jurídica” busca mostrar como la sociología permea el sistema jurídico

[74] Obras de Kaiser, Eisenberg, Göppinger; Lúderssen, Schneider y Schwind

[75] Influencia Neohegeliana y Neokantiana

[76] Marc Ancel - Jescheck

[77] El derecho es institución, control social formal, histórico, relativo, de creación y derogación legal.

[78] El ordenamiento jurídico es el objeto de estudio de la Dogmática Jurídica.

[79] Cuando un delito no está tipificado y se debe tipificar

[80] Considerados legalmente “delincuentes” por cometer un “delito”

[81] Propia en Estados de derecho

[82] política criminal